Het grote verschil tussen een faillissement en de Whoa (Wet homologatie onderhands akkoord) is dat de Whoa in principe gericht is op continuïteit van de onderneming.
In geval van een faillissement is de ondernemer niet langer ‘de baas’ in zijn onderneming. De faillissementscurator, die volgens de wet de taak heeft het vermogen (lees: de onderneming) ‘te beheren en te vereffenen’ is als enige bevoegd.
Het faillissement is niet in de eerste plaats bedoeld om de onderneming te laten blijven voortbestaan. Het primaire doel is om de waarde van onderneming – gedwongen – om te zetten in een geldbedrag – welk bedrag verdeeld wordt onder de crediteuren.
Vanwege de dwang die achter een verkoop van een onderneming ‘in faillissement’ zit, gaat er waarde verloren.
Het idee van de Whoa is nu om dit waardeverlies te voorkomen. Dit doel is met name van belang voor ondernemingen die op zichzelf levensvatbaar zijn, maar die door tijdelijk aanwezige oorzaken in financiële problemen dreigen te raken.
Ik merk terzijde op dat de Whoa ook gebruikt kan worden om niet levensvatbare ondernemingen buiten faillissement om af te wikkelen als dat tot een beter resultaat zou leiden dan het faillissement. Of deze benadering ook effectief is, moet de praktijk nog leren.
Primair gaat het bij de Whoa dus om ondernemingen die in stand moeten en kunnen blijven. Daarom geldt voor de Whoa een lichter ‘ingangscriterium’ dan bij het faillissement.
Het faillissement wordt uitgesproken wanneer de schuldenaar ‘verkeert in de toestand opgehouden hebben te betalen’. Die toestand is er als opeisbare vorderingen niet (meer) (tijdig) betaald kunnen worden uit het liquide aanwezig vermogen en (in de praktijk) vermogensverschaffers niet (meer) bereid zijn hierin te voorzien.
De toegang tot de Whoa is aanzienlijk lichter.
Als ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’, dan kan – aldus de Whoa – de schuldenaar een akkoord aanbieden.
Het kan hier dus gaan om een nog toekomstige ontwikkeling. Als bijvoorbeeld een langdurig verstrekte lening over afzienbare tijd ‘afloopt’ (opeisbaar wordt), terwijl geen andere financier bereid is vervangend geld ter beschikking te stellen, dan kan de schuldenaar al het Whoa instrument inschakelen.
Het is in de eerste plaats de schuldenaar zelf die de procedure in gang kan zetten.
Maar ook (iedere) schuldeiser of een aandeelhouder heeft het recht een procedure in gang te zetten. Schuldeisers of aandeelhouders kunnen dat doen door aan de rechtbank te vragen een ‘herstructureringsdeskundige’ aan te wijzen. Die herstructureringsdeskundige kan, na onderzoek, een akkoord aanbieden. De taken en bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige en de schuldenaar in de loop van de Whoa-procedure lopen grotendeels ‘gelijk op’. Over die herstructureringsdeskundige zal ik nog een aparte blog schrijven.
Waar het hier om gaat, is dat de schuldenaar ‘al toegang’ tot de Whoa heeft als hij voorziet dat hij met de betaling van zijn verplichtingen niet zal kunnen voortgaan.
Dat moment kan aanzienlijk verschillen van het moment waarop de schuldenaar daadwerkelijk ‘opgehouden is te betalen’.
Het gaat dus bij de Whoa om het optreden in geval van (zoals de memorie van toelichting het omschrijft) een ‘dreigende insolventie’.
Ook kun je zeggen dat het, zoals altijd bij ondernemen, gaat om ‘vooruitzien’. En: maatregelen nemen. Die maatregelen komen in de volgende blogs aan de orde.
